Artikel 1738 van het Oud Burgerlijk Wetboek, dat vandaag nog steeds van toepassing is op alle (gemeenrechtelijke) huurovereenkomsten, stelt dat wanneer een huurder, na…
Lees meer
Distressed properties in de Belgische vastgoedsector.
Property is distressed wanneer de inkomsten die het onroerend goed in kwestie opbrengt niet langer volstaan om de externe financiering ervan terug te betalen. Een voorbeeld is de bancaire lening die niet meer volgens het terugbetalingsschema afgelost kan worden (default).
Ook wanneer er indicaties zijn dat in de (nabije) toekomst niet aan terugbetalingsverplichtingen kan worden voldaan, spreekt men van distressed properties. Bepalend daarvoor kan onder meer zijn of het batig saldo van de periodieke inkomsten zodanig ontoereikend is geworden dat een beperkte tegenslag of negatieve wijziging in de markt de terugbetaling in gevaar brengt.
Hoewel een aantal gekende vastgoedspelers de laatste maanden onder verhoogde druk stonden, is het aantal bekende gevallen van effectieve distressed properties in België op heden al bij al relatief beperkt gebleven (bijv. de gedwongen verkoop van Toison d’Or door Korea Investment in december 2024). Zeker in vergelijking met andere landen waar er signalen zijn dat financiers doorgaans “strikter” optreden.
Gezien de afgekoelde vastgoedmarkt, veroorzaakt door een combinatie van hogere rentevoeten en dus hogere financieringskosten, sterk gestegen bouwkosten en een verminderd aantal vastgoeddeals, waarbij de vraag naar vastgoed moeizaam gelijke tred houdt met het marktaanbod, liggen ook in de relatief stabiele Belgische markt risico’s voor een toename van distressed properties op de loer.
Voor vastgoedspelers met grotere cashposities bieden distressed properties opportuniteiten, zelfs in de huidige marktomstandigheden en met de voorlopig nog altijd relatief hoge rentevoeten. Acquisities van distressed properties kunnen immers toelaten om vastgoed onder de normale marktwaarde te verwerven, mits investeerders zich daarbij geruggesteund weten door de nodige expertise om dergelijke complexe en (meer) risicovolle materies in goede banen te leiden om zo toch kwalitatieve deals te sluiten met verkopers in distress.
Wanneer spreekt men van een ‘default’ in een kredietdossier?
Er is sprake van een default of wanprestatie van zodra de ontlener één of meerdere van zijn verplichtingen niet nakomt of in strijd met zijn verplichtingen ten aanzien van de uitlener handelt. Dit kan gaan van bijvoorbeeld een wijziging van de aandeelhouders van de vastgoedvennootschap tot het te laat zijn met een terugbetaling of het niet tijdig informeren van de beëindiging van een huurovereenkomst.
In principe geeft elke default de mogelijkheid aan de bank om de lening onmiddellijk opeisbaar te stellen, om bijkomende zekerheden te vragen of minstens om gedetailleerde informatie te ontvangen over wat de oorzaak was van de default en hoe dit zal hersteld worden. De praktijk leert dat dit vaak genuanceerder in zijn werk gaat, en dat onderling overleg veelal een eerste basis zal vormen om naar een oplossing te werken.
Meestal is contractueel voorzien dat de ontlener de mogelijkheid heeft om een default te corrigeren binnen een redelijke termijn, een zogenaamde respijttermijn (cure period). Een bank zal sowieso niet voor een lichte reden een lening onmiddellijk opeisbaar stellen, omwille van haar mogelijke aansprakelijkheid in dat geval.
Een veelgemaakte bemerking is dat kredietdocumentatie toch vrij eenzijdig in het voordeel van de bank is opgesteld, zonder veel flexibiliteit. Daar staat tegenover dat de bank vaak een groot deel van de fondsen verschaft voor de aankoop van het vastgoed en zij dus potentieel de partij is die het grootste verlies te lijden heeft wanneer het misloopt.
De relatieve eenzijdigheid en beperkte flexibiliteit zijn in de eerste plaats een oproep van de bank tot ‘informatie en overleg’. De bank heeft de stekker in handen, hetgeen de ontlener ertoe moet bewegen om de bank te overhalen om het krediet te laten verderlopen, eventueel mits een aantal aanpassingen, en te overtuigen dat de terugbetaling uiteindelijk niet in gevaar komt. In het andere geval, wanneer de bank niet overtuigd kan worden, resulteert dit de facto in een kredietdossier waarbij grote vraagtekens rijzen omtrent de (toekomstige) terugbetalingscapaciteiten en waarbij de bank niet zal aarzelen om bij defaults sneller actie te ondernemen.
Welke convenanten zijn meestal van toepassing met betrekking tot vastgoedfinancieringen?
Bij financiering van een acquisitie wordt veelal gekeken naar de verhouding tussen de marktwaarde van het vastgoed en het bedrag van de uitstaande lening, oftewel de Loan-to-Value ratio (LTV). Hoge(re) LTV ratio’s betekenen dat de lening een hoger aandeel vertegenwoordigt in een vastgoedinvestering en worden gezien als meer risicovol. De bank zal daarom stipuleren dat de LTV-ratio niet meer mag bedragen dan een bepaald maximum, in het licht van de solvabiliteit van de ontlener en de specifiek voorgenomen transactie.
Om rekening te houden met de periodieke terugbetaling van de uitstaande lening en met de schommelende marktwaarde van het vastgoed, bedingen partijen meestal een periodieke herberekening van de LTV-ratio om na te gaan of de ontlener onder het bedongen maximumpercentage blijft.
De Debt Service Cover Ratio (DSCR) geeft de verhouding weer tussen de beschikbare cash flow en de betalingsverplichtingen van de ontlener. Het geeft als zodanig informatie aan investeerders en kredietverstrekkers of een project voldoende inkomsten genereert om de (krediet)schulden af te betalen. De DSCR-ratio zal berekend worden op basis van de beschikbare cash flow aan de ene zijde, dus rekening houdend met de huurinkomsten van het vastgoed na aftrek van de betalingen van operationele kosten en andere niet-recupereerbare onkosten, en aan de andere zijde het deel van de schuld die met (minstens) deze netto huurinkomsten betaald dient te worden, bestaande uit betalingen van hoofdsom, de interest en de andere vergoedingen (fees) afgesproken met de bank.
Een ratio van minder dan 1.00 komt neer op een negatieve cash flow. De door de bank vereiste DSCR zal dus boven die 1.00 liggen. Een te lage ratio (door bijvoorbeeld leegstand of een verlaging van de huurprijzen) betekent een structureel probleem waarbij de ontlener eigen kapitaal zal dienen aan te spreken, hetgeen meestal geen duurzame oplossing vormt.
Voor wat betreft de financiering van nieuwbouwprojecten op plan, vereisen Belgische banken vaak als bijkomende convenant dat een bepaald aandeel van het project al voorverkocht moet zijn alvorens van start gegaan kan worden, met de bouw én financiering. Percentages van minstens 30 tot zelfs 40 procent voorverkoop zijn daarbij niet ongebruikelijk.
Wanneer gaan de knipperlichten branden?
De knipperlichten gaan zeker branden bij een te hoge LTV en/of te lage DSCR, maar evenzeer bij opeenvolgende defaults die misschien wel hersteld worden, maar dikwijls toch aangeven dat de ontlener worstelt met zijn verplichtingen.
De bankier zal dan trachten er een zicht op te krijgen of het hier enkel gaat om toevalligheden of een uitzonderlijke tegenval dan wel werkelijk om een situatie die niet zomaar te corrigeren is door de ontlener zelf.
Welke stappen kan een bank ondernemen bij een distressed property?
Als de bank vaststelt dat het gefinancierde bedrag niet wordt terugbetaald zoals bepaald in de kredietovereenkomst, kan zij opteren om over te gaan tot uitwinning van de door de ontlener verstrekte zekerheden. Die omvatten in beginsel steeds zakelijke zekerheden op het vastgoed, met name een hypotheek, al dan niet gecombineerd met een hypothecair mandaat. Een hypothecair mandaat laat de bank toe om op eenzijdig initiatief een bijkomende hypotheekstelling uit te voeren (bijvoorbeeld ingeval van insolvabiliteit of bij dreiging daartoe). Het zakenrechtelijk karakter van de hypotheek heeft daarbij als voordeel voor de bank dat zij bevoorrecht (hypothecair) schuldeiser is op de (verkoop)waarde van het vastgoed.
Zekerheden kunnen daarnaast ook de vorm aannemen van een pand op roerende goederen, zoals de aandelen van de patrimoniumvennootschap, of een pand op schuldvorderingen, zoals de specifieke huurinkomsten van het vastgoed of debetstanden op een bankrekening.
Als de gevestigde zekerheden niet volstaan of wanneer een bank om (bijvoorbeeld commerciële) redenen niet wenst over te gaan tot inroeping ervan, staan daarnaast ook volgende mogelijkheden open:
- verkrijgen van bijkomende zekerheden, dus eventueel op andere activa van de ontlener;
- garantiestellingen van andere personen/vennootschappen van dezelfde groep. Daarbij moet wel het vennootschapsbelang in het oog worden gehouden omdat de garantiesteller zelf een belang moet kunnen aantonen bij het garanderen van een schuld van een andere vennootschap;
- analyseren of een wijziging aan het terugbetalingsschema een oplossing kan bieden, als de financiële problemen tijdelijk zijn en/of er nog ruimte is om het krediet meer te spreiden over de tijd.
De gedwongen verkoop van een distressed property in een moeilijke markt kan resulteren in een opbrengst die al snel substantieel (30% tot 40%) lager ligt dan bij een niet gedwongen (vrije) verkoop. De vermelde alternatieve maatregelen worden dan ook vaak gebruikt om een gedwongen verkoop uit te stellen en/of ondertussen naar een vrijwillige verkoop toe te werken.
Banken hebben er bovendien belang bij om distressed properties uit de markt te houden. Een (te) groot aantal ervan zou voor een ripple effect in de markt kunnen zorgen en leiden tot een (verder) neerwaarts effect op de prijzen, waardoor de banken met nog grotere verschillen te maken krijgen tussen de nog uitstaande bedragen onder leningen en de realisatiewaarde van het vastgoed.
Welke procedures worden normaal gevolgd?
We bekijken deze vraag vanuit het oogpunt van een bank die slechts een beperkte hypothecaire inschrijving heeft genomen, en dus, uitgezonderd voor dat beperkt bedrag geen voorrang heeft op de verkoopopbrengst van het goed. Ze zal haar risico proberen veilig te stellen door met name beslag te leggen.
De bank kan overgaan tot bewarend beslag. Hiertoe dient urgentie te worden aangetoond, evenals het bestaan van een zekere, eisbare en vaststaande schuldvordering. Het bewarend beslag verandert niets aan de eigendoms- of bezitssituatie van de betrokken goederen, maar doelt louter op het onbeschikbaar maken van deze goederen. Dit betekent concreet dat vanaf de dag waarop het beslag effectief wordt, aan de beslaglegger (de bank) geen vervreemding van of (bijkomende) hypotheekvestiging op de beslagen goederen kan worden tegengeworpen.
Ten tweede kan de bank ook overgaan tot uitvoerend beslag, hetgeen niet alleen de onbeschikbaarheid van het goed tot doel heeft, maar ook de effectieve verkoop (hetzij openbaar, hetzij uit de hand) ervan, om de bank toe te laten (een deel van) het door haar uitgeleende bedrag te recupereren. Het uitvoerend beslag heeft geen eigendomsoverdracht naar de bank tot gevolg. Het geeft de bank enkel het recht om het goed te verkopen. De beslagen schuldenaar wordt ook niet ontzet uit zijn bezitsrechten; hij verliest wel het recht om over het beslagen goed te beschikken (hij mag het goed niet langer vervreemden of bezwaren met een hypotheek of andere zakelijke zekerheden). Eenmaal het beslagen goed verkocht is, kan de bank aanspraak maken op de som geld die ervoor betaald werd. Als er meerdere schuldeisers zijn, dient er bij de uitbetaling rekening gehouden te worden met de rangregeling tussen deze (bevoorrechte en/of gewone) schuldeisers.
Het uitvoerend beslag kan enkel gebeuren op basis van een uitvoerbare titel, zoals een rechterlijke beslissing of een notariële akte. Door de kredietbrief als integraal onderdeel te hechten aan de notariële akte waarbij een hypotheek wordt verstrekt, heeft de bank onmiddellijk een uitvoerbare titel in handen.
Een hypothecaire inschrijving wordt doorgaans slechts voor een (zeer) beperkt gedeelte van de hoofdsom van het krediet genomen, o.a. omwille van de kosten en de bij een hypotheekstelling verschuldigde taksen (van 1% registratierechten op het totale hypotheekbedrag). Parallel met de notariële hypotheekakte zal daarom vaak gelijktijdig een hypothecaire volmacht verleden worden. Dit geeft de bank de mogelijkheid om bij een (potentiële) situatie van insolvabiliteit snel op te treden door voor het resterend openstaande bedrag een hypothecaire inschrijving te nemen en de hoedanigheid van bevoorrecht schuldeiser te verkrijgen, zonder vereiste van rechtstreekse tussenkomst of goedkeuring door de ontlener. Gezien nog geen effectieve hypotheek genomen wordt bij deze volmacht, zijn ook geen registratierechten of inschrijvingskosten van toepassing.
Daarnaast laat het nieuwe Boek 5 Verbintenissen van het Burgerlijk Wetboek een bank mogelijk ook toe om (meer) te anticiperen op een nakend of dreigend niet-nakomen van de (betalings)verplichtingen door de ontlener. Enerzijds kan de bank haar verbintenissen opschorten wanneer het redelijkerwijze duidelijk is dat de ontlener zijn verplichtingen onder de financiering niet zal nakomen (exceptio timoris), hetgeen bijvoorbeeld relevant kan zijn in geval van een roll-over krediet dat meerdere kredietopnames toelaat. Anderzijds kan de financier anticipatief nog verregaander optreden ingeval van een duidelijke dreiging tot niet-nakoming vanwege de ontlener – voor zover die voldoende ernstig is – door tot eenzijdige ontbinding van het kredietcontract over te gaan (anticipatory breach), waarbij hij dan tot beslaglegging, zoals hiervoor toegelicht, en uitwinning kan overgaan. Deze mogelijkheden worden doorgaans ook zo voorzien in de algemene kredietvoorwaarden.
Het ultimum remedium van een ‘fire sale’
Een fire sale doet zich voor wanneer een verkoper genoodzaakt is om zijn vastgoed te verkopen op een korte termijn, waarschijnlijk aan een sterk verlaagde prijs. Dit is meestal geval wanneer de verkoper de facto failliet is, wanneer er voor andere redenen beslag wordt gelegd op zijn vastgoed of meer in het algemeen als hij financieel in nauwe schoentjes verkeert.
De bank heeft dan niet de ruimte om oplossingen voor het krediet te bekijken. Er is zo’n geval vaak geen andere optie dan te nemen wat er te rapen valt, desnoods via (gedwongen) verkoop met een omvangrijk verlies.
Voor deals van een zekere omvang kan gebruik gemaakt worden van specifiek ontwikkelde verzekeringsproducten die (bepaalde) verkooprisico’s overnemen van een falende ontlener. De verkoper zal bij een fire sale immers niet de gebruikelijke of vereiste contractuele garanties kunnen verstrekken. Om dit op te vangen, kunnen verzekeringsgaranties onder de vorm van een “Warranty & Indemnity (W&I) insurance” bepaalde risico’s (synthetisch) verzekeren, waarbij de verkopersgaranties dan door een W&I verzekeraar gedekt worden, tegen de betaling van een vaste premie (door ofwel de koper ofwel de verkoper). Ondanks onzekere omstandigheden kan zo toch een ‘cleane exit’ mogelijk gemaakt worden, om een fire sale mee te faciliteren.
Ziet de investeerder in geval van een fire sale ooit nog iets van zijn geld terug?
Helaas zal een investeerder in vastgoed in dat geval wellicht geen geld terugzien. De bank komt in alle waarschijnlijkheid als eerste in de rij, gezien haar statuut van hypothecaire schuldeiser. De investeerder komt in de rangorde pas na de (andere) bevoorrechte schuldeisers, zodat zeker bij distressed properties de kans klein is dat er nog iets overblijft.
Enkele principes die een vastgoedinvesteerder kan hanteren om uitschuivers in een (zo vroeg mogelijk) stadium te voorkomen dan wel toelaten om erop te anticiperen zijn:
- Gedegen due diligence uitvoeren, niet alleen van de onroerende goederen waarin zal worden geïnvesteerd en de (juridische) structurering, maar ook van de concrete (lokale) marktomstandigheden die van belang kunnen zijn bij een strategische beoordeling van het vastgoed in kwestie;
- Projectspecifieke samenwerking met experts zoals vastgoedbeheerders, juridische of vastgoedadviseurs is steeds de norm voor professionele omkadering, maar des te meer van belang bij de extra complexiteiten die een situatie van distressed property met zich meebrengt;
- Actief beheer, onder meer door het implementeren van concrete kostenbesparende maatregelen, het instellen van pragmatisch beheerstoezicht en/of het heroriënteren van de relatie met huurders;
- Duidelijke afbakening van de financiële convenanten (de ratio’s) en voorwaarden (zoals vereisten inzake CAPEX, etc.) in de kredietovereenkomst, om een zo helder mogelijk beeld te krijgen van de contractuele verbintenissen ten aanzien van de bank;
- Duidelijk omschreven en zo gelimiteerd mogelijke events of default die de bank het recht kunnen geven om vroegtijdig de financiering stop te zetten en het ontleende bedrag op te eisen, hetgeen weliswaar de facto onderhandelingen over de standaard gehanteerde (basis)kredietvoorwaarden van de bank veronderstelt;
- Duidelijke en realistische analyse en risicoschatting van de terugbetalingscapaciteiten, en dit veeleer op eigen initiatief dan door op een beoordeling of instructies van de bank te wachten.
13 januari 2025
Dit artikel is een update van artikels die in december 2024 in Expertise zijn verschenen.
Michael Bollen MRICS, Advocaat-Vennoot Real Estate, Laurius
Gertjan Van Hoeyweghen, Advocaat Real Estate, Laurius